Bundesverfassung
Die Bundesverfassung schützt die Freiheit nicht, indem sie aufzählt, was erlaubt ist. Sie tut es umgekehrt — und dieser Umkehrung verdankt der ganze Programmbereich seine Richtung.
Der Ausgangszustand ist die Freiheit. Artikel 10 gewährleistet das Recht auf Leben und auf persönliche Freiheit, «insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit». Die Artikel 15 bis 23 sichern Glauben, Gewissen, Meinung, Information, Sprache, Wissenschaft, Kunst, Versammlung und Vereinigung. Artikel 13 schützt die Privatsphäre und gibt in Absatz 2 ausdrücklich Anspruch «auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten».
Der Eingriff ist der begründungspflichtige Sonderfall. Artikel 36 nennt vier Bedingungen, unter denen ein Grundrecht überhaupt eingeschränkt werden darf: eine gesetzliche Grundlage (Absatz 1), ein öffentliches Interesse oder der Schutz von Grundrechten Dritter (Absatz 2), Verhältnismässigkeit (Absatz 3) — und Absatz 4 setzt eine Grenze, die keine Abwägung kennt: «Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar.»
Und darüber steht ein Satz ohne Einschränkungsvorbehalt. Artikel 7: «Die Würde des Menschen ist zu achten und zu schützen.» Er eröffnet den Grundrechtskatalog, und er ist der einzige, zu dem die Verfassung keine Bedingungen nennt, unter denen er zurücktreten müsste. Artikel 8 Absatz 2 verbietet die Benachteiligung wegen Merkmalen, die niemand gewählt hat. Artikel 35 verlangt, dass die Grundrechte «in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen».
Die Verfassung kennt aber auch den Gegenpol. Artikel 6 hält fest: «Jede Person nimmt Verantwortung für sich selber wahr und trägt nach ihren Kräften zur Bewältigung der Aufgaben in Staat und Gesellschaft bei.» Freiheit ohne Verantwortung ist in dieser Verfassung nicht vorgesehen.
Der Auftrag, der daraus entsteht. Die Beweislast liegt nicht bei dem, der frei sein will, sondern bei dem, der ihn einschränken möchte. Und es gibt einen Bereich, in dem auch die beste Begründung nicht genügt.
Zielkonflikte und Abwägung
Freiheit gegen Freiheit. Artikel 36 Absatz 2 nennt den «Schutz von Grundrechten Dritter» als Einschränkungsgrund. Die meisten Grundrechtskonflikte sind deshalb keine Konflikte zwischen Freiheit und Staat, sondern zwischen zwei Menschen, die beide ein Recht haben. Der Staat entscheidet dabei nicht, ob eingeschränkt wird, sondern nur, wer eingeschränkt wird.
Wo beginnt der Kerngehalt? Artikel 36 Absatz 4 kennt keine Abwägung — aber die Verfassung sagt nicht, wo der unantastbare Kern anfängt. Wer ihn weit fasst, entzieht der Politik Entscheidungen; wer ihn eng fasst, macht die Garantie wertlos. Wir behaupten nicht, diese Grenze allgemein ziehen zu können.
Privatsphäre gegen Wirksamkeit. Datensparsamkeit erschwert staatliches Handeln — auch dort, wo es Schwächere schützen soll. Bereich 2 zeigt den Fall unmittelbar: Diskriminierung lässt sich nur nachweisen, wenn genau jene Merkmale erhoben werden, deren Erhebung dieser Bereich misstraut.
Individualität gegen Gruppenmassnahmen. Fördermassnahmen nach Artikel 8 Absatz 3 und 4 behandeln Menschen nach Merkmalen — genau das, was Punkt 4 zurückstellt. Der Konflikt ist echt und ist der Grund, weshalb Grundsatz II besteht. Er löst ihn nicht auf, er ordnet die Begründungslast.
Selbstbestimmung gegen Solidarität. In einem Sozialversicherungssystem trägt die Gemeinschaft die Folgen individueller Entscheidungen mit. Bereich 6 zieht daraus die Konsequenz, dass sich Verhalten und Krankheit kaum trennen lassen — dieser Bereich beharrt trotzdem darauf, dass Verbote nicht das Mittel sind.
Und der Konflikt, der sich nicht auflösen lässt. Die Würde ist unantastbar, ihr Schutz kostet aber Geld, Personal und manchmal die Freiheit anderer. Wer sagt, sie sei nicht abwägbar, muss auch sagen, dass er die Kosten dieser Unabwägbarkeit trägt.
Prüffragen
- Besteht eine gesetzliche Grundlage?
- Welches öffentliche Interesse wird verfolgt — benannt oder nur behauptet?
- Ist der Eingriff geeignet, erforderlich und zumutbar? Gibt es ein milderes Mittel?
- Bleibt der Kerngehalt unangetastet?
- Knüpft die Massnahme an Verhalten an oder an ein Merkmal?
- Kann die betroffene Person den Entscheid nachvollziehen und überprüfen lassen?
- Ist der Eingriff befristet, und wird seine Wirkung gemessen?